杨晓月 许凯|B2C模式下跨境电子商务买卖合同的管辖权问题

跨境电子商务的迅猛发展需要稳定、良好的法治环境,而跨境电子商务买卖合同具有跨境性、虚拟性、意思表示的即时性及格式合同的效力问题使得传统的管辖权标准适用受阻。且纵观国内国际上也没有统一的法律规则对此类特殊合同争议进行规定、提供解决方案。针对此类司法困境,可以考虑从侧重保护消费者合法权益的角度切入,完善我国管辖权确立规则。

近些年来,我国在互联网空间管辖理论等方面做了相应的探索,但是现有的立法和制度仍然不能完全满足司法实践的需要。而且国际间尚无一套统一且获得各国承认的规则,传统的管辖权规则在跨境电子商务买卖合同争议适用中不可避免地出现各种问题。本文主要对跨境电子商务买卖合同管辖权进行了定义,区别于传统的买卖合同,分析此类合同的特殊性给传统的管辖权造成的冲击与挑战,并吸收借鉴域外的优秀立法经验,为跨境电子商务买卖合同管辖权提出立法与管理上的建议。

电子商务作为一种新型的商务交易模式,与传统的通过纸质方式签订合同确立交易的模式有着很大的不同,其通过互联网信息技术,以计算机和数字通信网络为媒介,可以发挥信息储存、发布、传递等功能,是传统商业活动的电子化、网络化。电子商务当今广泛地应用于各种商业贸易活动中。

(1)b2b(business to business),即企业与企业之间通过互联网进行产品、服务的交换,最典型的就是阿里巴巴国际站。

(2)c2c(consumer to consumer),即用户对用户的模式,主要体现在个人卖家在平台上发布产品和服务的信息与价格,个人买家进行筛选,典型的如利用微信平台进行“代购”的网络购物行为。

(3)b2c(business to consumer),即网上零售,跨境电商就是不同关境的消费者与企业通过电商平台达成交易,完成支付结算,并运用跨境物流进行运输商品的国际商业活动。它具有巨大的潜在市场,是今后电子商务发展的主要方向,这一类型的电商平台代表有天猫国际、卓越亚马逊、京东全球售、lazada等。

(2)提供商品或服务一方为具有相应经营资质的,以从事该商品或服务提供为职业的非自然人。

这样的界定就排除了双方当事人均为商家的b2b电子商务类型,以及双方当事人均为自然人的c2c电子商务类型,如通过微信平台进行个人对个人的“代购”业务等互联网买卖行为。

合同履行地是确定跨境电子商务买卖合同管辖权的连接因素之一,然而在跨境电子商务买卖合同中,根据履行方式的不同,可以分为两种模式:线上交易线上履行,和线上交易线下履行。线上履行主要指通过电子数据进行网络传输的线上交付,如买卖视频音频等电子文件、充值点卡等,线下履行则是指通过线下的邮寄快递交付商品。

实际上,我国在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第20条中已经分别对这两种履行模式的合同履行地做出了界定,这一条文虽然内容不多,但却意义深远。

首先,它将网络购物区分为线上履行和线下履行模式,如果是采用线上履行的模式,以买受人住所地作为合同履行地;如果是采用线下履行的模式,则以收货地作为合同履行地。其次,无论是选择“买受人住所地”或者是“收货地”都侧重于在消费者一方所在地的法院解决跨境电子商务买卖争议,倾向于保护处于弱者地位的消费者一方。

这是我国在网络购物合同中确定管辖权标准的第一次尝试,表明了我国在电子商务买卖合同领域中进行更为专业立法的决心,但是这一规定在实际适用中也存在着一些缺陷,后文将对此作出分析。

各个国家都有其独特法律传统和法律规定,所以对于跨境的定义,当今世界各国也没有形成一个统一的概念。不过笔者认为跨境电子商务买卖合同中的“跨境”可以与“涉外”基本等同,所以可以参考“涉外”的概念。对于涉外因素的理解,我国在2012年12月10日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》中是这样规定的,具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:第一,至少有一方当事人为外国公民或法人;第二,至少有一方当事人的经常居所地在中国领域之外;第三,诉讼的标的物在中国领域之外;第四,民事关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在中国领域之外。所以在判断一个合同是不是涉外合同时,首先应该看合同关系中是否存在着涉外因素,其次还应看是否因为有了这种涉外因素而涉及外国法律的适用问题,是否需要冲突法或有关的国际统一实体法来调整。

随着互联网的蓬勃发展,网络技术打破了传统意义上的地理界限和距离,并逐渐将世界各国联系为一个整体。超越国界正是互联网的本质特征之一。而跨境电子商务买卖合同不仅具有互联网跨越国界的性质,而且带有全球性的特点。各国的消费者可以通过网站选购境外商品,并签订买卖合同,随后进行付款完成交易,以此获得商品或者服务。不得不说这确实十分便捷,节省了大量的时间和精力,不用去到遥远的国外去进行提货。毫无疑问这种跨境互联网购物的消费模式使得世界上的每个国家联系更加紧密,再一次认证了世界经济全球化的特征。如此紧密的联系产生的问题就是一旦跨境电子商务买卖合同当事人发生争议纠纷时,与此合同具有联系的各国法院可能都具有管辖权,此时可能引发各国为了保护国民利益,都想行使管辖权形成积极冲突或各国都想节省司法资源,不愿意行使管辖权形成消极冲突。

在界定电子商务买卖合同的管辖权之前,首先要明确电子商务买卖合同的定义,以此与传统的买卖合同区分开来。关于电子商务这一概念,世界各国、各个国际组织也有着不同的理解。全球信息基础设施委员会(giic)认为电子商务是运用电子通信作为手段的经济活动。联合国经济合作与发展组织(oecd)认为,电子商务是发生在开放网络上的包含企业之间、企业和消费者之间的商业交易。还有很多关于电子商务的立法,比如联合国贸易法委员会电子商务示范法和《电子签名统一规则》、美国国际与国内商务电子签章法、欧盟《电子签名统一框架指令》等等。对于传统的买卖合同这一定义,原合同法第130条规定:买卖合同指出卖人转移标的物的所有权给买受人,买受人支付价款的有偿合同。

结合我国电子商务法,b2c模式下跨境电子商务买卖合同的含义可以表述为:一个国家的消费者为了满足个人和家庭的需要,与另一国具有经营资质的商品服务供应商之间通过互联网进行交易,销售商品或服务而签订的买卖合同。

当今签订跨境电子商务买卖合同的当事人一方,即买家主体基本上都是消费者。国际社会中强调消费者的自然人属性,如美国的《布莱克法律词典》认为,“消费者是那些购买、使用、持有、处理产品或服务的个人”。1978年国际标准化组织(iso)消费者政策委员会在日内瓦召开的第一届年会上,将“消费者”定义为“为个人消费目的而购买或使用商品和服务的个体成员”。1980年欧盟的《罗马国际合同义务法律适用的公约》第5条第1款正面将消费者的性质定义为自然人。我国的消费者权益保护法虽然没有对消费者直接进行明确定义,但是其第2条将消费者行为界定为为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,则可以理解成国家法律将其主体属性确立为自然人。本文将消费者权益保护作为价值导向,所以更倾向于消费的自然人属性。

在一个涉外案件之中产生争议的因素是多方面的,不仅仅是围绕管辖而产生的,另外还包括法律适用、执行等诸多的问题。但是本文之所以选取跨境电子商务买卖合同的管辖权作为本文的着笔点,主要在于管辖对于一个案件具有重要的意义。在李浩教授看来管辖权在一起案件中的重要意义主要在于会涉及国家司法主权和一个案件的诉讼结果以及外国法院的判决承认与执行等,如管辖权的确定会影响法律的适用,导致冲突规范和准据法适用的差异,从而直接影响案件的判决结果。所以解决好跨境电子商务买卖合同管辖权的确立问题,即成为解决该类争议的重要环节和首要前提。匈牙利国际私法学者萨瑟在他的巨著《国际民事诉讼法》中将管辖权分为立法管辖权和司法管辖权,国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理并审判某一国际民事诉讼案件的权利,所以当然属于司法管辖权。

各国在确定本国的国际民商事诉讼范围和权限时,一般都倾向于扩大管辖权连接因素的范围,这样才能更有效地维护本国公民以及国家的利益。随着法院地冲突规则的普遍运用,管辖权的确定不仅对当事人诉讼权利有着深远影响,更为重要的是它决定着当事人实体权利的直接实现。传统管辖权标准主要涵盖了四部分内容,即属地管辖标准、属人管辖标准、专属管辖标准和协议管辖标准。而合同纠纷管辖权主要分为一般地域管辖和特殊地域管辖,即原被告住所地、合同签订地、合同履行地和标的物所在地等管辖权标准。不过当这些传统的管辖权因素运用到互联网这种特殊的环境下则产生了种种困难。

综上所述,虽然目前学界对跨境电子商务买卖合同管辖权没有给出确切而统一的定义,本文将b2c模式下跨境电子商务买卖合同的管辖权简单定义描述为:即一国消费者与另一国具有经营资质的商家,通过互联网交易方式订立或者履行买卖合同期间产生的争议,诉诸何国法院受理并加以解决的问题。

互联网买卖合同有一大特点就是其虚拟性,也是区别于传统买卖合同的最显著的特征。通过互联网这种交易模式,虽然整个过程仍然需要进行磋商、要约、承诺、履行等环节,但是买卖双方当事人并没有通过现实的接触,只是依赖互联网便构建了买卖合同中当事人双方关系的建立,便实现了上述环节,合同就完成了签订。但是在互联网中没有国界的存在,容易导致当今世界各国和国际组织很难有效完整地管理互联网这个领域,通过互联网签订的合同就存在许多隐患。

虚拟性还体现在跨境电子商务买卖合同中主体的信息方面,针对这一特点,虽然各国在立法方面都做了相应的尝试,例如我国正在不断完善互联网用户实名登记及认证制度,2019年实施的电子商务法第27条就规定了电子商务平台的信息核查义务,但是互联网作为一个自由开放的空间,当事人的真实信息总是难以保障,在现实生活中就存在不少冒用他人账号进行网络购物的现象。

在跨境电子商务买卖合同中,双方当事人一般只能通过网站公布的信息来识别对方的身份,平台既不能保证信息的真实性,平台核验也存在困难。跨境电子商务买卖合同主体的虚拟性特点无意之间就促使了合同违约现象的大量增长。因为双方当事人在签订买卖合同的时候对对方的了解受到局限,仅凭平台提供的信息来签订买卖合同,所以一旦出现对方违约的情况,消费者往往难以通过诉讼和仲裁的方式维护自己的权益。这种虚拟性的交易环境使得法院在适用传统的管辖因素时面临巨大的挑战,比如被告的住所地确认困难等。

在跨境电子商务买卖合同中,平台提供的协议多表现为格式条款。原合同法第39条第2款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。而司法实践中的主要争议大多涉及跨境电商平台制定的格式合同中协议管辖条款的效力问题。

随着跨境电子商务的迅猛发展,大量出现了商家通过协议管辖的格式条款去限制消费者选择法院的权利。在传统的买卖合同中,合同双方可以协商协议管辖条款进行签字确认,然而在跨境电子商务买卖合同中,消费者在注册的时候通常是被迫勾选了协议管辖的格式条款,因为如果不勾选同意的话就无法进入到下一步,而且消费者也不会仔细地去查看那些冗长烦琐的条款,所以这种协议管辖规定的法院管辖还是有失公平的。跨境电子商务买卖合同中的协议管辖格式条款到底是否有效?这一难题值得深思,然而纵观整个国际司法实践,协议管辖格式条款的效力认定问题始终没有一个统一的标准。

国际社会中与格式合同中管辖权条款相关的最早案例之一就是美国发生的著名案件groff v. america online, inc一案,法院确认了原告通过点击接受被告网站所提供的选择法院条款的有效性。原告辩称,如果不点击“是否同意接受被告法院地的法院对双方的争议进行管辖”,则无法继续浏览网页。法院则认为原告这个点击要求是明确的,以没看到、没注意管辖权条款为由是无效的抗辩。同时法院认为被告已经尽到了提醒的义务,所以驳回了原告对非约定管辖法院提起的诉讼。

随着国际经济贸易的不断发展,世界各国、国际组织也越来越重视对消费者权益的保护。我国新实施的电子商务法第58条也表明了:“国家鼓励电子商务平台经营者建立有利于电子商务发展和消费者权益保护的商品、服务质量担保机制。”查阅大量案例可以发现当今的司法实践越来越倾向于保护消费者一方,更加严格要求对跨境电子商务买卖合同中格式合同管辖权条款的审查。

跨境电子商务买卖合同是消费者与商家通过互联网平台订立的。电子商务法第49条对合同成立规定为:“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同即成立。”所以合同订立的流程一般是经营者在跨境电商平台上发布商品或者服务的信息,并且提供商品或服务,消费者在平台上选择自己想要购买的商品或者服务之后,与经营者签订跨境电子商务买卖合同,并采用线上支付的方式将合同款项付给经营者。整个跨境电子商务买卖合同签订的过程,消费者通常点击提交订单购物就视为对商家的要约进行了一个承诺,仅仅是通过我们点击的那一瞬间就进行了意思表示,形成了电子签名。合同最终会生成一个关于订单详情的电子文件,由经营者与消费者进行保存。

传统的跨境买卖合同订立过程中,消费者通常需要去到国外与经营者进行面对面的沟通或是通过其他口头或者书面的形式与经营者完成整个订立合同的过程,然而在跨境电子商务买卖合同中,当事人双方作出意思表示、协商沟通直到最后达成一致的过程却是在网络上通过点击鼠标来完成,消费者只需要通过点击“我接受或购买”把意愿购买的意思表示表现出来从而完成交易,这种仅通过互联网订立合同的过程,反映了跨境电子商务买卖合同订立过程的意思表示的即时性。除此之外,当事人双方签订的跨境电子商务买卖合同主要以数据的形式保存在互联网的服务器中,所以其合同的形式和内容具有电子性。

正是由于跨境电子商务买卖合同自身独有的特征,使得其存在与传统买卖合同不同的地方,因此模糊了管辖权确立的规则,如合同签订地、合同履行地确定困难的问题。另外,仅凭这一瞬间的点击,意思表示的真实性也将受到质疑。

本章通过比较法学的方法,主要对美国、欧盟、海牙国际组织的管辖规则进行分析,总结出这些国家与国际组织在管辖权方面规定的长处与不足,从而为我国汲取优秀的国际经验打下基础,更好地完善跨境电子商务买卖合同管辖权立法规定。

历史上,在美国民事诉讼案件管辖方面,州法院一般也是依据传统的管辖权规则对辖区内居民民事案件进行管辖,即原告就被告住所地管辖。后来随着美国州际贸易的不断发展,为了解决州法院如何对他州居民或法人进行管辖的问题,便提出了长臂管辖这一规则。

美国的长臂管辖权萌芽的开端源于1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿州上诉一案的判决,法院认为如果被告与法院地存在“最低限度的联系”,并且诉讼的进行并不违反联邦宪法第14条修正案的“正当程序条款”所要求的传统公平与实质正义的观念,则该法院就可以对案件行使管辖权。该案是美国州际民事诉讼的一个重要里程碑,受到法院判决的影响,之后1955年伊利诺伊州率先制定了“长臂管辖法令”,扩大了州法院对属人管辖权的连接因子,随后各个州陆续效仿。

关于“长臂管辖”规则的概念厘定,在美国学者布赖恩·加纳主编的《布莱克法律词典》中,长臂管辖权处于jurisdiction词条下,解释为:“长臂管辖权”是法院对不在法院地居住、但与法院具有某种联系的被告所享有的管辖权。这种解释虽然简洁但是很不全面,仅仅是从法院司法角度来说明其概念内涵。由于美国独特的背景和地位,过于严格的地域因素限制会不利于美国的利益保护和发展,这种灵活的长臂管辖权实为对属人管辖权的扩大。

美国法院随后又确定“最低联系”标准为新的管辖权的依据,在之后的司法实践中,各国法院不断适用长臂管辖权,还发展出了一些新的管辖标准。如1980年“国际大众汽车公司案诉伍德森案”确定的“有意接受”标准:如果被告有意利用法院地州的有利条件以在法院地州从事某种活动,进而得到该法院地州法律上的利益保护,则该法院可以行使管辖权。该标准实际上是强调行为的目的性和可预见性,也是对“最低联系”标准的进一步发展。美国判例法规与消费者合同纠纷有“最低限度接触”的连接因素包括当事人住所地或惯常居住地、合同的谈判地、合同的缔结地、合同的履行地、被告的主要营业地或分支机构所在地、当事人管辖协议、合同所涉及的公共政策、消费者的合法权益等等。这一标准使得连接点越来越多,也大大增加了法官的自由裁量权,所以要求法官具有成熟的业务素质和职业素养。

总之,在美国州际民事诉讼案件中,只有满足了长臂法规中关于最低限度的联系规定,而且还要符合美国宪法所规定的程序正当,才能够行使管辖权。

目前在跨境电子商务买卖合同案件中,各国法院在传统管辖规则的基础上进行探索,不可避免地会出现多个法院对案件形成平行管辖的现象。而为了限制长臂管辖造成管辖权的无限扩张,不方便法院规则的引入将有效防止管辖权的积极冲突,更好地结合两者的优势以发挥其作用。不方便法院规则是一种自我抑制的手段,是在一国法院依法对民商事案件拥有管辖权时,权衡原告、被告和管辖法院的利益,如果案件由外国法院管辖有利于提高诉讼效率和方便当事人诉讼的,该受诉法院应放弃管辖。

需要注意适用不方便法院规则应符合三个条件:第一,受诉法院对案件有管辖权,这是适用该规则的前提,如果受理起诉的法院对案件没有管辖权,则该法院本来就该不予受理或驳回起诉。第二,存在具有管辖权的替代法院,因为有可替代的法院才能比较法院之间诉讼的便利程度。第三,受诉法院审理案件与替代法院相比,对当事人及案件审理均极为不便。法官在适用不方便法院规则时应当权衡考量双方当事人的住所、证人的出庭作证便利程度、证据的来源与收集的难易、诉讼文书送达、期间的长短、判决被承认与执行的可能性等等因素。

美国作为信息强国,其电子商务不断迅猛发展,而随之增加的就是大量电子商务纠纷案件。美国法院尝试将长臂管辖规则引入电子商务纠纷案件中,最大的问题仍然是对“最低联系”标准的判断。起初法院认为只要被告通过电子商务网站对法院地实施了广告行为,便构成最低限度接触联系标准,然而这无疑会大大增加各类电子商务网站经营者被诉的风险,明显是不合理、不公平的。所以法院在电子商务纠纷中开始考虑新的分析方法,结合互联网的特点,采用了新的管辖权标准即为“滑动标尺”分析方法,它是根据电子商务活动的性质和交互程度来判断行使长臂管辖权的合理性,其基础就是对网站进行分类。

在zippo manufacturing co. v. zippo dot com, inc.一案中,被告公司虽然位于加利福尼亚州,但是法院认为被告不仅在其网站上发布广告,还通过网站和上千个宾州用户签订了电子新闻订阅服务协议,为了提供新闻资讯服务,还与宾州多家网络服务商签订了协议,被告此种商业活动性质明显有意利用宾州法律获取利益,所以宾州法院可以对被告行使管辖权。最终,宾州法院提出了一个解决互联网案件管辖权问题的分析检测标准,它根据电子商务活动的性质和当事人使用网站的倾向性,将网站分为三类:

a.当事人通过商业型网站积极从事商业交流,即被告主观上存在通过此种商业型网站积极与消费者进行商事交易的意图。

b.仅仅在被动型网站上提供信息,即被告仅仅通过网站发布一些信息,进行网络广告宣传。

c.当事人通过交互型网站从事信息交流,此类是最复杂的情形,介于积极与消极的范围之间,这种联系包括但不限于申请加入邮递列表、订阅网上杂志和登记注册等情况等。

该案件成为美国应用滑动标尺方法的指导性案例,它通过分析当事人通过互联网所做的商业活动行为与行为发生地法院的关系来确定行为发生地法院是否具有管辖权,对于积极型网站中从事活动进行管辖一般都是正当的,对于被动型网站从事活动的则不能行使管辖权,而对于交互型网站从事活动的是否可以行使管辖权需要结合其交互程度和商业性质进行判断。该方法为跨境电子商务买卖合同纠纷管辖权确定问题提供了指导方法与依据,即如果当事人通过网站积极从事商事交易,则可以判定联系密切,那么行为发生地法院则当然具有管辖权。

在“滑动标尺”分析方法之下如何对交互型网站从事活动认定是否具有管辖权,在美国司法实践中又提出了“进一步活动”分析方法,即网络服务商的行为具有服务于法院地市场的意图,且该行为表明其意识到了将受法院地的管辖权约束。交互型网站既存在积极因素也存在被动因素,而且交互型网站的交互程度又不尽相同,如果只是依据运营了一个交互型网站就对被告行使管辖权似乎理由不够充分,应该还需要证明被告实施了进一步的活动,且该行为有目的的指向法院地,并利用法院地的法律获取商业利益。

“进一步活动”分析方法实际上是网络行为与现实行为的结合,考虑了互联网的特性和网络行为在案件中起到的作用,在确定网站性质对行使管辖权方面的影响的同时,综合分析网站在电子商务行为中所起的作用,明确被告通过网站实施行为的目的,厘清网络行为、现实行为与法院地之间的联系。所以,即使网络服务商运营了一个交互性很强的网站,但如果没有证据证明其行为和目的没有直接指向法院地,就不能对它行使管辖权。“进一步活动”分析方法的提出在一定程度解决了法院在电子商务案件中判断网站性质的困扰,同时也为网络服务商在开发网站功能时预见潜在的司法管辖权提供了指引。

通过对美国对于跨境电子商务买卖合同管辖权理论和实践的梳理可以得出,在电子商务活动不断发展,互联网争议类型层出不穷的背景下,美国的长臂管辖权规则以“最低限度联系”为基础,通过滑动标尺方法对网站的性质进行分类,确定对积极型网站进行活动的管辖权,排除对被动型网站进行活动的管辖权,并依据“进一步活动”规则对交互性网站的互动程度进行分析以确定行使长臂管辖权的合法性。

美国通过不断细化和客观的评价标准来避免对一些没有意图对法院地进行销售的商家行使管辖权,从而保护了这些商家的合法权益。这种评价体系争取对被告的行为进行全面、客观的考量和评价。当然,这种理论和方法也存在着一些缺陷,比如“交互行为”的交互性难以界定、“进一步活动”规定不尽全面、过于注重互联网中行为的表现形式,忽视了考察贸易的实际情况等等。不过在当今互联网迅速发展的背景下,此种实践方法符合互联网时代发展的需要,虽然方法目前还存在一些不确定性,但这并不会阻碍它们在补充和完善消费者住所地管辖标准上发挥积极作用。

针对跨境电子商务合同管辖权的问题,不同的国家和国际组织纷纷出台相应的规则试图加以解决。早在1968年,比利时、德国、法国、意大利、卢森堡、荷兰六国为了统一欧洲共同体领域内成员国之间民商事案件的国际管辖权规则,签订了《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》,(以下简称《布鲁塞尔公约》),其中第13条-15条规定为了保护消费者的合法权益,对消费合同确定了特别的管辖权规则,即消费者作为原告,可以选择在消费者住所地或被告住所地起诉;反之,当商家起诉消费者时,只能选择消费者住所地法院。但由于当时尚未出现网络购物行为,如果机械地将相关配套规定应用于跨境电子商务买卖合同则会产生诸多问题。此外,对于消费者住所地管辖标准适用的条件、该管辖规则的地位等问题,公约的规定也较为模糊,这也不利于跨境电子商务买卖合同管辖权的确定。

随着世界经济的发展,科学技术的进步,欧盟内部的经济关系也发生了巨大的变化,1968年《布鲁塞尔公约》生效后经过多年已经不能完全适用后,于是2000年12月22日欧盟理事会在《布鲁塞尔公约》的基础上通过了《关于民商事案件管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号(欧共体)条例》(以下简称《布鲁塞尔条例i》),于2002年3月正式生效。其总体框架、立法宗旨、立法模式、调整范围基本与原有公约保持一致,没有作原则性的修改,而是对各类标准作出了更为细致的补充。在内容上主要增加了电子商务消费合同纠纷案件的相关规定,如“企业通过其他方式进行商业或职业活动”的说法将消费者住所地管辖规则应用推广到电子商务领域。此条例经过多年的实践,虽然在案件的管辖与判决的承认与执行方面对欧盟成员国之间的民商事交往起到了巨大的促进作用,同时也引发了一系列的新问题,如技术、观念上的诸多落后之处。所以2009年欧盟委员会又启动了该条例的修订工作,经过与时俱进的修正与完善,2012年12月12日欧盟委员会发布了《关于民商事案件管辖权及判决的承认与执行的第1215/2012号(欧盟)条例》,于2015年1月10日起在所有欧盟成员国开始生效。在管辖权制度上,新条例对旧条例的修改主要涉及三个方面:一是将管辖权的规定扩充到适用于住所不在欧盟成员国的被告;二是修改了协议管辖的内容来与海牙《法院选择协议公约》保持一致;三是修改了平行诉讼的规则。

其中《布鲁塞尔条例i》为消费者合同制定了一条例外规则,为跨境电子商务买卖合同的管辖权的确立提供了新思路,即第18条规定,消费者在一定条件下可以在商家住所地或者在消费者住所地提起诉讼,而商家只能在消费者住所地对消费者进行起诉。欧盟对消费者住所地管辖标准最大的调整就在于通过确立以“定向行为”为主的商家行为分析标准来细化该管辖规则适用的前提条件,使之更好的适用于跨境电子商务买卖合同,对消费者住所地管辖标准进行补充,为跨境电子商务买卖合同管辖权的确定提供可行性的思路。

欧盟的“定向行为”是在美国以企业活动指向作为确定管辖权连接因素的法律观念影响下,结合自身需求所提出的界定消费者管辖标准适用前提的方法。其中《布鲁塞尔条例i》第17条也是值得研究的一条,提到了“指向性”行为。它使得跨境电子商务买卖合同纠纷能够适用消费者住所地管辖变成可能。根据第17条第1款c项的规定,就算合同方当事人没有到消费者住所地国内实施商业行为,但是其行为以任何方式表明他的商业活动已经针对了消费者住所地国,则该活动就能够适用本条例中的管辖规则。由此可知,如果跨境电子商务交易中经营者的行为对消费者所在国具有“指向性”,消费者住所地国法院就可以行使管辖权。

可是如何判定经营者行为具有“指向性”?关于指向性认定标准的研究,许多学者都对此作出了探讨,比如youseph farah认为“在消费者住所地国从事经营活动也许需要在该国存在一些实体形式,而指向型商业活动则不存在这个概念。指向性标准十分广泛,特别是在电子商务环境下,甚至可以囊括到远程销售指令中的远程销售活动的所有形式,比如可以通过打印广告,进行电话宣传或者通过网站、收音机、电子邮件、传真和电视购物等许多方式。”在《布鲁塞尔条例》草案序言中第13条曾将“指向性”活动定义为:“从事可在另一成员国访问的有关货物与服务的电子商务,均构成指向该国的活动”。通过此定义可以理解为:如果一个网站能被另一成员国的消费浏览,则此经营者可能就面临跨国被诉的风险。由此可以看出若“指向性”模式适用企业的所有网站是不合理的。所以后来的条例草案解释备忘录进一步指出“指向性”行为适用于消费者与商家通过交互型网站签订的电子商务买卖合同,并不适用于被动型网站。进一步分析“指向性”行为的标准,并没有更多的文件可以参考,2012版《布鲁塞尔条例i修正案》中也未给出明确的答案,根据欧盟委员会的答复,“指向性”的成立需要同时符合以下条件:(1)网站应为交互型网站,消费者可以通过卖家的网站与其展开沟通,例如发送电子邮件;(2)经营者通过网站向消费者住所地实施了特定行为,例如与消费者签订了合同。

笔者认为,欧盟选择消费者住所地作为管辖权的标准具有一定的合理性。“欧盟的政策之所以考虑到对于这些弱方当事人进行保护,其目的在于对抗某些格式合同的当事人强制另一方当事人接受相关合同的条款。”因为在跨境电子商务交易过程中,消费者与经营者不论是在经济实力、资源和经验方面都存在这巨大差距,消费者自身经济实力不足,缺乏专业知识,一旦发生争议,跨国诉讼带来的巨大经济成本都会使消费者个人难逃财产受损的厄运。所以选择消费者住所地管辖,将经济成本转移到财力较为雄厚的企业身上似乎更为合理。正如英国johndickie教授指出的那样:“应该将处理外国管辖权和法律的负担加给企业,这样显然更为合理,在大多数情况下,与消费者相比,企业先天的拥有着更为优质的资源和更加丰富的管理运营经验,它们有能力,同时也十分擅长在纠纷产生之前做出一系列风险防范措施,从而避免争议的发生。”不过《布鲁塞尔条例i》中的消费者住所地管辖规则并不完善,规定还是比较模糊、不够明确,比如条例中所确立的“指向性”,其概念不够清晰,涵盖范围甚广,会导致在司法实践中,法官有过大的自由裁量权。

通过对美国和欧盟在跨境电子商务买卖合同上的管辖权比较分析可以得出,欧盟的“指向性”行为与美国的长臂管辖规则具有相似之处,都承认在积极主动的网站基础上,若添加与法院地有联系的一些因素,则承认其管辖权。二者也存在着一些不同之处,欧盟主要是以消费者住所地作为管辖权确定的标准,运用“定向行为”的方法作为该标准适用的前提,但本质上还是以保护消费者的合法权益为核心,较少从保护中小企业利益的角度来思考问题;而美国作为互联网强国,它更多的是站在本国发展迅速的电子商务企业的利益角度,规避国内企业面临全球被诉的风险。出现这种差异的主要原因是美国与欧盟处于不同地位,美国作为信息输出强国,更强调保护国内企业的利益,而欧盟的电子商务发展相对较晚,所以采用消费者住所地管辖标准来保护消费者的权益。但是这两者并非对立的,它们彼此之间相互借鉴评价方法,为完善消费者住所地标准提供了较为合理的价值导向。

在国际私法领域的立法方面,选择法院协议公约于2005年6月在海牙国际私法会议上通过,对近年来协议管辖领域具有里程碑意义,为国际涉外民商事案件管辖权协议的排他性认定上提供了一个统一认定标准。2005年的海牙公约并非一般意义上的判决公约,而是将选择法院协议作为载体的判决公约。“选择法院协议”在学理上一般可理解为管辖权协议,是合同双方当事人对合同发生争议引发诉讼时对管辖法院的明确规定,抑或是通过单独的协议方式对此进行说明。由此来看,选择法院协议具备两个权能:规定应由哪个国家法院管辖和排除其他国家法院管辖的功能。

海牙选择法院协议公约把排他性的认定标准赋予各缔约国法院根据选择法院协议的准据法进行判断。就管辖协议的准据法来说,根据判例法的实践,主要是由各国的国内法来解决管辖协议的效力问题。该公约第五条明确规定,排他性法院选择协议的效力通过被选择法院地所在地的法律来进行认定。即只要合同当事人选择了管辖法院,即使当事人对合同的准据法另有规定,合同中的管辖条款仍然要适用被选择法院地法律。公约确立被选择法院地法原则的目的是为了管辖协议的效力问题受相同准据法的支配,避免因选择法院协议效力认定的不一致导致出现平行诉讼的问题。

公约对排他性规则的规定主要体现在第3条。该公约第3条(a)款规定了选择法院协议应当是为解决某一特定法律关系的争议,由双方或多个当事人签订的。第3条(b)款规定了选择法院协议排他性的重要规则,即当事人可以指定某个缔约国的一个法院或者多个法院,这种概括性的指定同样具有排他性。比如若是指定中国的法院管辖,但是没有明确应当由中国的哪一个法院管辖时,则可以按照中国的国内法规定,指定中国的某一基层或中级法院审理,此种协议仍然是有效的,具有排他性。公约第3条(c)款则规定了审查协议的形式要件,排他性的选择法院协议应采用以下方式缔结或证明:以书面形式或其他任何联系方式,且该方式能提供可获取信息,可供日后使用。从该条规定来看,公约对管辖协议的形式要件表现出了比较灵活的态度,除了传统的书面形式的被认可之外,还包括如今广泛应用的电子邮件、电子数据交换等电子通信方式,甚至还囊括了今后随科技发展可能出现的其他通讯方式。这也为跨境电子商务买卖合同的管辖权依据提供了丰富的资料。

作为目前国际上协议管辖的新成果,选择法院协议公约较为明确地规定了协议管辖的制度问题,在一定程度上解决了协议管辖方面所面临的混乱状况。海牙选择法院协议公约的核心条款主要是第二章的管辖权规定,包括被选择法院的管辖权和未被选择法院的义务。该公约第5条规定被选择法院的管辖权是权利也是义务,即在一项排他性选择法院协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权,除非根据该国关于此种协议有效性的实体法律规范是无效的。所以从该公约制定的目的来看,可以理解为被选择法院没有拒绝管辖的权利,除非协议缺乏有效的形式或实质要件从而导致协议无效。未被选择的法院的义务则体现在应尊重双方当事人在协议中约定的管辖法院的义务,就算依据国内法可以行使管辖权,也应当拒绝受理或驳回任一方案件当事人提起的诉讼,以此保证签订合同双方实现合同利益的管辖期望。因此可以看出该公约在充分尊重当事人意思自治的基础上,还保障了被选择法院判决的效力。该公约第6条对未被选择法院的义务规定了一些例外事由,允许在某些情况下未被选择法院可以因此拒绝承担公约义务。例如“明显不公正”情形,选择法院协议公约解释报告认为“明显不公正主要包括以下三种情形:一是因为偏见或腐败的原因,一方当事人在被选择法院将得不到公平审判;二是因一方当事人的特殊原因而阻止他在被选择法院进行诉讼;三是选择法院协议是一方当事人受到欺诈而签订。”由于“明显不公正”标准具有一定的灵活性,法院可以根据案件的具体情况作出判断,相比“实际联系”标准,《选择法院协议公约》的此种机制更有利于保护我国当事人利益和维护我国司法管辖权的目的。

笔者认为选择法院协议公约对管辖协议的法律适用规定的是十分具体详尽的,充分体现了契约自由原则。作为将协议管辖规则规定的最系统、最全面的国际公约,既体现了当事人的意思自治,排他性选择法院协议也在一定程度上缓解了管辖权冲突,其所蕴含的立法精神和一些成熟做法,是值得各国在立法和司法实践中加以学习和借鉴的。在国际贸易全球化发展的趋势下,越来越多的国家选择加入了海牙选择法院协议公约,2017年9月12日,我国也签署了该公约,从长远的利益来看,批准该公约有利于完善我国的协议管辖制度,但是如今面临的问题是如何将该公约与我国的法律制度相结合?对于选择法院协议,应该具备怎样的形式要件和实质要件才能合法有效?我国的民事诉讼法和相关司法解释虽然确立了协议管辖制度,但仅仅是一个框架性的解释,仍然需要进一步的补充与完善。

关于推动国际民商事判决承认与执行的相关国际公约最早可以追溯到1971年海牙国际私法会议中通过的承认与执行外国民商事判决公约,可是出于种种原因,各国对该公约的内容存在不少的分歧,导致其并未发挥实质性的作用,谈判工作也就此停滞。终于2012年海牙国际私法会议决定重启该公约的修订工作,经过数年的准备与谈判,各国努力推进修订工作,在2019年7月2日,海牙国际私法会议第22届外交大会通过了承认与执行外国民商事判决公约。

承认与执行外国民商事判决公约第5条规定了承认与执行外国判决必须满足的条件(比如被申请承认与执行的人,在成为原审法院诉讼程序一方时在原审国有惯常居所等)。申请执行的案件只要具备该条款13项情形中的任何一项,相关的判决就可以获得承认与执行。该条款实际上是从判决作出国法院对原始案件的管辖权角度来确定执行依据,所以该条款被称为“间接管辖依据”(indirect grounds of jurisdiction),有助于提升国际间民商事判决与承认的可预期性。

在跨境电子商务买卖合同纠纷中,该公约列举的这些情形对管辖权的确立也提供了间接依据,如第四种情形,被申请承认与执行的一方在成为原审法院诉讼程序一方当事人时在原审国设有分支机构,且判决基于的诉讼请求是源于该分支机构的活动。举个例子,美国企业在我国设有分支机构,我国消费者与该分支机构商家就跨境电子商务买卖合同发生纠纷,此时中国法院对该案件的相关判决便有资格可以获得美国的承认与执行。

承认与执行外国民商事判决公约规定的间接管辖权依据,对解决跨境电子商务买卖合同管辖权的确定是具有现实意义的,它通过明确列举的形式规定了承认与执行外国判决必须满足的前提情形,从而规避了被申请人总是以原审国法院没有管辖权来抗辩的风险以及恶意挑选法院的可能性,在一定程度上提供了关于解决管辖权争议的稳定诉讼机制。

虽然以上这些国家和国际组织都为跨境电子商务买卖合同管辖权规则的研究打下了基础,但是从总体上来看,大多数国家在这方面的立法上仍处于空白,而且国际社会目前尚未形成统一的规则,司法实践中仍然沿用传统的法律规则,针对此类案件的判例也会出现前后矛盾的窘境,所以对跨境电子商务买卖合同管辖权规则的研究十分有必要。

本章探讨了b2c模式下跨境电子商务买卖合同管辖权在具体实施中存在的问题,主要包括传统管辖因素的实施适用问题,如被告住所地、合同履行地确定困难;还有在互联网这种环境下,传统的协议管辖是否具有可行性及其存在的问题;最后介绍了新的管辖因素,比如服务器作为新的管辖权理论依据,是否能解决跨境电子商务买卖合同的管辖权确定问题。

由于目前各国立法上并没有专门针对跨境电子商务买卖合同管辖权的确定规则,因此大多沿用传统买卖合同关于管辖权确定的地域性连接因素标准,即采用原被告住所地、合同签订地、合同履行地等管辖权基础。但在跨境电子商务买卖合同中,除了原告住所地这一管辖权标准有适用的可能之外,其余标准均存在适用上的困难。

前文已提到,由于互联网主体的虚拟性和电子性,买卖双方网上购物签订买卖合同的时候并不需要买卖双方面对面进行交易,只需网上操作通过电子数据传输便可以订立买卖合同。在这个交易的过程中,买卖双方的信息不透明,当事人只能通过电商平台获知商家的相关信息。虽然消费者权益保护法第28条规定了网络经营者的信息披露义务,但是在b2c跨境电子商务买卖合同交易中,卖家属于企业类型的销售商,其在跨境电商平台下的资格认证仅仅是一种形式化的认证,电商平台既没有义务也没有能力去一一验证每个商家的具体信息,所以也不能保证商家认证信息的真实性。而这给商家进行恶意造假提供了可乘之机,这直接损害了消费者的合法权益。尽管跨境电商平台也会提供聊天软件让买卖双方进行沟通,如淘宝网的旺旺聊天软件,可是这并不能完全规避信息造假的问题。因此在跨境电子商务b2c这种交易模式中,跨境电商平台也无法保证经营者登记的信息的完全准确性,消费者很难得知经营者的真实信息。如果一旦发生纠纷,那么被告住所地的确定就存在困难。

例如,网络消费维权网中就报道接到过投诉,消费者曾在天猫国际平台的某旗舰店向国外某企业商家购买商品,快递物流信息却迟迟不显示,联系了快递物流之后发现收到了空包裹,随后消费者在天猫平台上查找该店铺,发现该店铺竟然不翼而飞。消费者于是向天猫平台进行申述,平台的答复却是商家提供的个人信息系虚假信息,目前已经联系不到商家,且被告知损失只能由其一人承担。很明显这是一起因电商平台上经营者信息不真实导致消费者投诉无门,无法进行维权的典型案例。

在司法实践中,为了解决取证难、认证难的问题,法院也在作出多方面的努力,北京互联网法院就尝试引进了区块链技术。法院利用互联网数据库技术,通过节点建设,与互联网平台进行应用数据对接,对电子证据进行存证,防止篡改,以此保障诉讼安全。此技术对跨境电子商务纠纷也有一定的借鉴意义,在商家提供给平台的信息不真实的情况下,可以利用互联网数据平台存储的数据,对商家在互联网上的每一个动作寻踪觅迹,对被告住所地的确认也能有所帮助。

确定经营者的住所地对消费者维权至关重要。在跨境电子商务蓬勃发展的今天,互联网合同主体的虚拟性使得被告住所地的确定存在一定的困难,在很大程度上会损害消费者的合法权益。

在解决合同管辖时,合同签订地、合同履行地和标的物所在地这些与合同有着紧密联系的管辖权标准,在适用一些特殊合同的管辖权问题上起着重要作用。但在跨境电子商务买卖合同中,这些标准的判断却面临着困境。

互联网是一个抽象虚拟且没有边境的空间,消费者在平台上进行商品和服务的挑选,然后通过电商平台与商家进行交易,整个过程只需要击购买、完成付款。而且这种线上交易是通过电子数据传输完成的,需要清楚的是电子数据传输过程并不是商家和消费者之间点对点的传输,电子合同的签订通过网络数据传输便完成,很有可能绕经许多国家的服务器,那么将会导致跨境电子商务买卖合同中合同签订地的位置难以判断。最后即使分析出了合同签订地,这些地点可能与争议纠纷并不存在实际的联系,此时确立的管辖法院似乎并不合理,比如当事人在极其偶然的地点用计算机完成了交易。

合同履行地同样也是重要的管辖标准,然而跨境电子商务买卖合同纠纷在适用合同履行地管辖标准时同样存在着一些问题。

根据前文介绍,跨境电子商务买卖合同的履行存在两种方式:线下履行和线上履行。在线下履行的情况中,标的物是有形的货物,实际履行行为处于现实环境中,但是问题就是经营者在全球各地都会有厂家和供应商,如果该笔交易中包含多项货物且分布在不同区域,出卖人负责运输的,在约定不明确的情况下,履行义务一方所在地点为合同履行地点,那么此时会存在多个合同履行地情形,则会造成管辖权的积极冲突,更加难以确定管辖因素。在线上履行的过程中,标的物为电子数据和资源,其主要是通过网络虚拟空间进行信息传递,其存在的问题是难以将其与物理空间上的位置进行一一对应,合同履行地就面临难以确定的困境。

正是由于在实践中合同履行地的确定存在困难,民事诉讼法司法解释第20条的出现在一定程度上缓解了司法困境,该规定分别界定了两种履行方式中合同履行地的确定依据,对互联网背景下合同的管辖权确定有着深远意义,但在实践中也暴露了一定的问题。

在线上履行的情况中,直接通过电子数据进行线上交付商品,比如音频、视频、网络缴费等网络电子产品,这些商品只要发货消费者即刻收到,无须通过邮寄快递,这种情况直接以买受人的住所地作为合同的履行地。

在线下履行的情况中,情况相对复杂,通常需要通过邮寄快递交付商品,不管是交付地,还是交货地、收货地,虽然针对的主体称谓不一样,其实都是同一个地方,在现实生活中,合同履行地就是买家填写的收货地址。而这可能会引发当事人为了挑选法院而虚构收货地址的问题。另外,如果消费者将收货地址填写为第三人的地址,这时如果采用线下履行的方式,消费者只能选择第三人的所在地和被告所在地法院作为管辖法院,如果这两个地址都距离消费者甚远,那这样合同履行地这一管辖权因素同样也不能方便消费者行使诉权。

在实际司法实践中就出现过虚构收货地的情形,如北京互联网法院审理的原告刘某与被告澳佳优选国际贸易有限公司网络购物合同纠纷一案就在合同履行地认定中出现了问题。原告住所地为济宁市,于2019年3月21日在被告开设在有赞商城上的店铺购买法国进口鹅肝,收货地址却填写为北京市,购买后发现案涉产品为三无产品,而且接到货之后打开查看部分产品已经变质,随后经过查询发现案涉产品为法国进口,法国由于发生了禽流感事件,禽畜产品为我国禁止进口产品。于是刘某便向收货地北京互联网法院提起诉讼。

法院认为,通过信息网络形式订立的买卖合同通常存在被告住所地确认难、履行地确认难问题,民事诉讼法解释第20条的立法初衷系解决上述难题,故以方便确定管辖、便利诉讼为原则,作出了“通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地”的规定,从而便于当事人明确管辖,保护合同相对人的合法权益。但是,当事人进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则,不得滥用诉讼程序权利,故意制造虚假的管辖连接点,使本没有管辖权的法院取得管辖权。如果允许当事人以虚构收货地址作为管辖连接点,有违方便确定管辖、便利诉讼的立法目的,且损害对方当事人的合法权益,最终影响民事诉讼活动的正常进行。因此法院对刘某以无任何理由,将收货地位于北京市辖区作为确立本案管辖权依据的主张不予支持,判决由被告住所地人民法院管辖。

由此可见,在互联网背景下,合同签订地和合同履行地这些传统管辖权因素在实际适用中仍然存在着不足之处。

地域管辖标准体现着国家领土主权,属地管辖权分为一般属地管辖和特殊地域管辖,两者的划分标准通常是根据民商事案件的性质来决定。而传统的地域管辖通常以被告住所地或经常居住地作为连接因素进行管辖。显而易见,传统的原告就被告住所地管辖标准会使得买卖合同双方当事人的不平等地位更加严重,经营者不管是在经济实力、知识信息、技术水平上都处于绝对优势的地位。对于跨境电子商务买卖合同一直采用传统的管辖权标准,则会导致部分消费者会因为高昂的诉讼成本而放弃诉讼的权利,特别是涉外买卖合同诉讼的成本尤重,这就使得司法实质公平更加难以实现。而且对于跨国争议纠纷,消费者通常只熟悉本国法律法规,若被迫进行跨境诉讼,既不便利消费者,也很难达到消费者预期的目的。

当然,也不能完全采用消费者住所地管辖,这样也会导致经营者面临全球被诉的风险,不利于跨境电子商务中小企业的持续发展。特别是对一些中小企业来说,这种风险对它们的发展是一种致命的威胁。

对于以上众多管辖权因素而言,在涉外合同案件中采取被告住所地、合同签订地、合同履行地作为连接因素,当某一行为或结果在某国内发生或对某国产生了影响,则该国可以行使管辖权。不得不承认将此作为确定管辖权依据的规定被各国普遍接受,有利于诉讼公平。然而在跨境电子商务买卖的背景下,这些管辖权因素在实际适用中都面临着确定困难、不利于保护消费者权益的问题。尽管目前国际私法领域对于此类纠纷的管辖权问题没有确定具体统一的规则,但是无论哪国行使域外管辖权都应该有合理的依据,相互尊重,不得滥用或过度行使管辖权,导致侵犯他国司法主权。

涉外民事诉讼中的协议管辖,又称约定管辖、合意管辖,是指双方当事人出于方便考量,在不违反级别管辖及专属管辖的前提下,通过订立法院选择协议,将已经发生的或将来可能发生的国际民商事纠纷交由某国某地法院审理的管辖权基础。当今商业交流越来越普遍,意思自治也得到了空前的发展,协议管辖被越来越多人所接受,优点显而易见。协议管辖要求当事人双方在自愿平等的情况下达成的协议,是以意思自治和公平原则为初衷,由当事人自己处理权利义务关系,选择最方便的法院来进行诉讼,既体现了诉讼的公平与效率,也大大缩短了诉讼案件的时间成本。

在跨境电子商务买卖合同纠纷中,协议管辖是契约自由和意思自治原则在国际民商事领域的延伸,是当事人意思自治和协商一致的结果,更能提高诉讼的效率和公平,而且由于网络的超地域性和虚拟性模糊了传统理论中连接因子,协议管辖的高度可预测性和快速确定管辖权这些优点就成了他的可行性。在司法实践中,当一方当事人向某一国的法院提起诉讼,另一方当事人为维护自身利益很可能对该国法院是否具有管辖权提出异议。为减少这种情况的发生,有必要在跨境电子商务买卖合同纠纷中确立协议管辖原则。如果消费者能通过协议管辖来确定管辖法院进行管辖,那么就能为解决跨境电子商务买卖合同争议纠纷提供新的途径。

虽然协议管辖在一定程度上可以有效解决跨境电子商务买卖合同的管辖权问题,但是很多时候消费者在和商家达成协议管辖时候并没有遵守意思自治原则,而且此种协议属于消费者与跨境电商平台达成的格式合同,依据民事诉讼法司法解释第31条规定,“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议无效的,人民法院应予以支持”。所以在实践中经营者一定要以合理的方式提醒消费者注意协议管辖条款,但其中的难点在于如何是以合理的方式提醒消费者,如何界定提醒的程度。由于没有统一的评判标准,致使法院对于此类特殊环境下签订的合同裁判结果也大有不同。

例如原告陈某与被告亚马逊卓越有限公司网络购物合同纠纷一案中就存在协议管辖无效的情况。陈某在亚马逊跨境电商平台上购买了国外的商品,以链接方式接受了该网站的“隐私声明”和“使用条件”中约定的管辖条款。后陈某与亚马逊在管辖法院确定的问题上出现了分歧。法院认为虽然陈某点击同意了该网站协议中约定的格式管辖条款,但是经查明该平台仅以链接方式列明协议管辖条款,消费者购买产品时难以注意到该格式条款的具体内容,同意接受该条款并非消费者的真实意思表示,故该协议约定管辖条款无效。而在其他类似案件中,针对格式条款的效力,有的法院却作出了协议管辖条款的有效判决。

作为跨境网购领域电子商务平台之一,不断遭到消费者的起诉,正是由于会员使用协议中有关争议管辖法院的条款不断受到质疑,针对管辖协议的效力,不同法院甚至会出现相互矛盾的裁定结果。所以我国应加强在跨境电子商务网购中协议管辖格式条款效力方面的立法,设立统一的评判标准,否则任由这种彼此矛盾的裁决出现,我国法院的司法权威性将受到严峻的挑战。

除此之外,跨国协议管辖条款效力判断的准据法标准问题也要引起重视。在协议双方没有加入海牙《选择法院协议公约》的情况下,根据我国的司法审判实践,最高人民法院曾在公报案例中对此表达了观点:对于协议选择管辖法院条款的效力,应当依据法院地法,即中国法律来判断协议管辖条款的效力,与准据法所属国的法律规定无关。在协议双方加入海牙《选择法院协议公约》的情况下,应遵循公约关于选择法院协议的准据法原则,协议管辖法院条款所适用的法律始终应当是“被选择法院地法”。这对国际民商事交易当事人选择争议解决机构所在地的能力提出了更高的要求,如果当事人不熟悉被选择法院地的外国法,很可能要承担管辖协议指定的法院地法律于相对方可能的利益倾斜导致的损失,尤其是跨境电子商务买卖以格式合同交易时更为明显。因为在跨境网络购物中,消费者明显处于弱势地位,只能被动地接受管辖协议的格式条款,此时如何平衡当事人在管辖协议上的权益,对当事人的意义十分重大。

协议管辖虽然在一定程度上能消除国际民商事诉讼中的管辖权冲突,但是笔者认为如果全面放开协议管辖,也会面临一系列的困难,如各国协议管辖规则存在的差异可能导致双方挑选法院、平行诉讼的现象手段层出不穷。“管辖权之争的频率与紧张程度非常明显地说明当事人和他们的律师对审判地是多么地重视。”买卖双方可能都会以意思自治原则为幌子,为了自己的利益,买卖双方会有更多的借口来选择对自己有利的地区法院。但是在传统的跨境电商买卖合同中,买卖双方始终处于一个不平等的地位,经营者通常有更雄厚的经济实力和知识水平,使得消费者被迫接受其拟定的管辖协议。

传统的管辖权确立标准由于互联网的出现遭受到了巨大的冲击,因为传统的管辖权标准依赖于现实中物理空间的构建,其作为具体的的地理位置,确定起来比较方便。但是由于互联网虚拟性的特点,寻找实体的对应点存在困难,使得跨境电子商务买卖合同管辖权的确立变得模糊不清。为了解决传统的管辖权规则不能完全适用跨境电子商务买卖合同的问题,理论界的专家学者便提出了一些新的管辖权标准。

为何会在跨境电子商务买卖合同中提出以服务器所在地作为管辖权标准?其主要原因是因为网络服务器的位置是相对较稳定的,网络服务器可以与现实中的物理空间位置一一对应。所以,有学者认为,属地原则在互联网仍然可以适用,服务器可以视为交易主体在网络空间里的住所,它具有稳定性并能够对应到现实空间之中,可以作为确定管辖权的依据。对于我国互联网侵权案件,司法解释就将网络服务器作为了管辖权因素之一,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定了:网络著作权侵权纠纷案件通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地则包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。虽然此类规定不能直接适用于跨境电子商务买卖合同,但是也为法院对互联网纠纷案件提供了可供参考的依据。

笔者认为,服务器所在地管辖理论让服务器所在地的法院来审理网络纠纷具有一定的合理性,有利于实现新型纠纷和传统管辖规范之间的契合。但是网络服务器作为一种媒介,它只能与物理位置相对应,却和网络上发生事情并没有太大的联系。而且要想获得服务器的具体地理位置也是一个复杂的过程,这需要多个国家的协助支持。例如,某个经营商的服务器,它可能在经营商住所地,也可能处在一个网络虚拟的主机服务提供商。而且一个国内的网站其域名解析可能指向国外的服务器上,一个网站可能还会拥有多个服务器,这些服务器可能处于不同的国家和地区。在一个跨境电子商务买卖合同纠纷当中,如果想要弄清具体的服务器所在地,技术上可能存在巨大的困难。跨境电子商务买卖双方在互联网上进行交易,双方处于不同的国家,如果经营者的服务器放置在第三方国家,那情形就显得更加复杂了。因此,在司法实践中,把服务器所在地作为管辖权因素在可操作性方面尚有欠缺还应当综合其他因素。

按照通说,需要同时满足两个条件时,法院才有依据可以行使管辖权:一是该因素在物理空间上来说相对确定,对应相对固定的现实空间;二是该因素与管辖区域存在在一定的联系。不少学者从网络的特性出发,寻求具有互联色的新型管辖权标准,在众多连接因素中,网址因具有唯一性,高度可识别性而被学者们推崇。网址是互联网中所呈现的网页的地址,当用户想通过连接互联网获取相关信息的时候,他需要在互联网上输入特定网页的地址,每一个网址都具有特定指向性,是由相关企业或个人事先通过技术手段将信息储存在某个网络界面,在查找咨询的过程中,网络地址就起到了网络界面的识别作用。网址作为新的管辖权因素的可行性在于网址和服务器一样,具有相对稳定性。网址在网络空间中的位置是可以确认的,因为网址会受制于其互联网提供服务商所在的管辖范围之内,即internet service provider(isp)的管辖区域。通俗来讲,这里的网址实际上具有两方面的含义,即ip地址和域名地。每一台计算机主机都拥有特别的ip地址,由网络服务商来提供网址的分配与变动,ip地址是唯一的,也具有相对稳定性,如果要对一个ip地址做出改动必须经过isp的特定程序,通过ip地址也可以查询到其归属的isp所在地,由此可见,网址与其isp所在地区域联系密切,因此,网址满足作为管辖标准的前提条件,即空间相对稳定性。

但是互联网具有全球性,世界各地的用户可以进入到任意一个网址进行访问,这种行为与管辖区域并没有实际的必然联系。这种虚拟的联系和法院地没有特定的关联,换句话说,无法知道是谁曾经用这个网址登录进行过访问。若采用网址作为新的管辖权理论适用,这样会导致众多网址面临被诉的风险,会对互联网的发展造成阻力。所以直接用网址作为新的管辖权基础也不妥,网址需要与法院地形成充分的联系,如网址的经营活动明确指向了法院地,这样法院可以行使管辖权,不能简单地将互联网虚拟空间中的网址对应到现实空间中的所有可进入地,这明显是不合理的。

综上所述,网络的全球性和虚拟性对传统管辖权因素造成了极大的冲击,在互联网时代背景下,传统的管辖权连接因素被弱化,所以在理论界研究讨论出了一些新的连接因素,可是要想有效地应用到司法实践中,这些新的管辖权理论仍然有所欠缺,可以考虑与其他管辖权标准相结合,继续改进与完善。

结合跨境电子商务带有互联性和前沿性,本章主要探讨了b2c模式下我国跨境电子商务买卖合同管辖权的立法现状,深入分析了其中存在的立法缺陷,并在立法完善方面作出了思考与建议。

针对跨境电子商务买卖合同管辖权问题,我国法律并没有进行明确的规定,仍然是依据传统的管辖权依据来确定。目前我国跨境电子商务买卖合同管辖权相关的规定主要集中在民事诉讼法及其司法解释、电子商务法、电子签名法、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等法律法规中。

在司法实践中,法院审判跨境电子商务买卖合同关于管辖权案件中普遍适用的法律一般都是依据传统的一般地域管辖、合同特殊地域管辖、协议管辖等。

关于传统的一般地域管辖,民事诉讼法第21条规定通行做法是实行原告就被告原则,以被告住所地作为确定管辖的标准。

对于合同纠纷,我国法律也规定了相应的特殊地域管辖规则。民事诉讼法第23条规定了因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院进行管辖。其中民诉法第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》的第265条也说明了因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,可以采用合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、侵权行为地或者代表机构住所地等多个管辖因素的人民法院进行管辖。查阅相关法律发现,针对互联网购物合同的法律规定寥寥可数,其中原合同法第34条对采用数据电文形式签订的合同成立地点有所涉及,还有《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》的第20条对合同履行地划分了两种情形。

作为解决跨境电子商务买卖合同管辖权的新思路—协议管辖规则,其体系的认同与构建也在不断提升与完善。纵观其发展历程,首先要追溯到1982年民事诉讼法(试行)以立法的形式确立我国国际民事诉讼管辖权规则。其中,第192条第2款涉及对当事人意思自治选择争议解决法院的相关规定。随后1991年民事诉讼法及其司法解释基本上确立了我国法院在处理涉外合同或其他财产权益纠纷时国际民事诉讼协议管辖的基本规则。接着2012年民事诉讼法对协议管辖进行了整合,将2007年修订的民事诉讼法规定协议管辖制度的双轨制改成单轨制,即将原来第25条规定的国内协议管辖制度同第四编第242条国际民事诉讼协议管辖制度,合并成2012年民事诉讼法的第34条。2017年最新的民事诉讼法将其协议管辖制度的规定沿用至今,合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。除此之外,再无其他的法律法规对跨境电子商务买卖合同的管辖权进行特别的规定。

从成文法的角度来看,中国的国际私法并没有按照法典化的立法模式来进行立法。我国跨境电子商务买卖合同管辖权基本都是参照国内民事诉讼管辖权的相应条款,而涉外民事诉讼管辖权和国内民事诉讼管辖权是有实质区别的。从上文的法律相关规定可以看出,虽然涉外民事诉讼的特别规定仍独立成编,但是涉及跨境电子商务买卖合同管辖权条款只有一条。这样的结构安排使跨境电子商务买卖合同管辖权规则呈现零散化,缺乏整体性。而且学界对此类新型特殊合同的管辖规则的研究也呈现出碎片化,对确立管辖规则的体系化思考与研究明显不足。这方面的缺陷会对我国涉外民事诉讼司法环境优化产生不良影响,我国跨境电子商务买卖合同纠纷管辖权的相关法律规定应当进行全方位的完善。

首先,在消费者权益保护方面存在一定的漏洞。在b2c模式下的跨境电子商务买卖合同中,跨国消费者合法权益的保护显得尤为重要。然而我国立法中并没有单独对消费者合同进行立法规制,我国消费者权益保护法中也没有专门涉及跨国消费者这一主体,这既不利于保护消费者的合法权益,也会阻碍中国同其他国家的民商事交往。

其次,也没有针对跨境电子商务b2c买卖合同的专门立法。我国原合同法分则中没有体现该类合同的条款,仅仅局限于现有的法律规定,尚不足以解决跨境电子商务纠纷中的全部问题。虽然我国电子商务法中体现了国家支持鼓励跨境电子商务的发展,但是对于争议解决条款,该法规第66条仅仅规定了“有关电子商务争议可以通过协商和解,请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解,或向有关部门投诉,提请仲裁,或者提起诉讼等方式解决。”由此可见,针对跨境电子商务背景下,此类合同管辖权规则的立法与司法解释仍然处于保守态度,规定不够清晰明确,明显滞后于国际政治经济形势的迅速发展,无法与其相配套。

在互联网和全球贸易快速发展的今天,各种新式贸易相继出现,合同的种类也越来越多,我国在这方面的立法过于笼统,缺乏详细的解释,明显存在立法滞后的现象。如果因为相关立法的缺失导致跨境电子商务买卖合同的管辖权争议无法得到有效的解决,长此以往会打击跨境互联网购物消费者的积极性,不利于经济社会的健康发展。

我国对跨境电子商务买卖合同管辖权确立规则通常会采用国内法传统的管辖权规则,常见的比如合同纠纷案件的地域管辖或协议管辖。然而这些管辖权规则都存在一定的立法缺陷导致在实际适用中存在各种各样的问题。

一方面,关于合同纠纷的地域管辖,原则上是由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。前文已提到我国在跨境电子商务买卖合同管辖权确定中需要解决的问题之一就是合同履行地的确定,虽然民事诉讼法的司法解释第20条第一次尝试了针对互联网合同中的管辖权确立标准,但是这一规定却并不完善。首先,在现在的网购模式中,除了消费者主动收货以外,还有“菜鸟驿站”或“自提点”等自提服务,不同的交货形式,收货地是不同的。这些因素会对合同履行地形成判定困难。其次,该条解释分别规定了线上履行与线下履行的不同之处,根据不同的履行方式针对性地提出了履行地的确定依据,这并不能解决同一笔交易中线上线下双重履行的问题,比如在网上购买网络课程资源,随电子文件的课程会附带纸质教材,那么教材会通过线下的快递方式进行运输,而网络课程资源则通过线上电子数据传输的方式来履行,这时可能会产生双重履行地确认标准,从而引发新的问题和冲突。而且如果需要进行线上履行和线下履行的认定问题,必然要涉及实体问题的审理,而管辖权属于程序问题,实体审查则有违程序正义。

另一方面,还有协议管辖的效力问题,通过上文提到的案例可以得知,在司法实践中缺乏对管辖协议有效性的统一认定标准。我国目前电子商务平台诸多,同样是跨境电子商务买卖合同管辖权的格式条款,法院对平台使用协议的效力判断裁量都会有所区别。针对协议管辖的时间,立法也缺少限制,目前跨境电子商务买卖合同中的协议管辖多表现为事前的协议管辖,在跨境电商平台规定的格式条款中,消费者往往没有协商和选择的权利,只能被迫接受,消费者的合法权益难以得到保障。

我国作为一个消费大国,不管是从立法方面,还是政策方面,对消费者进行保护管辖都有很大的必要性。在当今跨境电子商务迅速发展的大背景下,为了更好地管理规范跨境电子商务买卖合同管辖权纠纷,我国在进行立法管理制度创新的同时,也应该借鉴国外的优秀制度经验,比如在案件后续中确立管辖权时,可以引入欧盟的消费者住所地管辖制度,并补充美国的滑动标尺方法、进一步活动说等标准,有助于打破传统的管辖权连接点的僵化模式。

经过前文的分析,可以得出对于跨境电子商务买卖合同沿用传统的原告就被告住所地管辖规则,其不利于消费者行使诉权,维护实质公平。而合同的签订地、履行地确定上又存在一定的困难,所以可以稍做倾斜,考虑通过合同分类的方式引入欧盟布鲁塞尔条例中的消费者住所地管辖这一规则。具体可以考虑在我国民事诉讼法第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》第265条中增加:因互联网消费合同引起的纠纷,消费者可以选择商家住所地或消费者住所地法院进行起诉,而当商家作为原告的时候,仅能选择消费者住所地法院提起诉讼。

消费者住所地管辖实为一种保护性管辖,其相比于被告住所地、合同签订地、合同履行地更易于识别,可以迅速确定管辖法院来解决争议。消费者住所地可以作为管辖权的一个连接因素,但是需要注意的是一定要对此标准的适用作出一定的限制。因为消费者住所地管辖标准的滥用会导致商家遭受全球被诉的风险,不利于跨境电子商务中中小企业的发展,会违背同等保护原则。

所以我国在引入消费者住所地管辖的基础上要作出一定的限制,不能将所有的合同纠纷都适用此管辖标准,可以采用合同分类的方式,比如b2c跨境电子商务买卖合同,此类合同中消费者明显处于弱势地位,所以可以对其加强保护。同时可以借鉴美国的长臂管辖和最低限度联系,运动用滑动标尺方法和进一步活动说的分析方法,把跨境电子商务平台上的商家进行区分,对于那些在网站上进行积极的商业交流,有目的的指向消费者住所地并从中获取了利益的商家,消费者可以行使消费者住所地法院管辖的标准;如果仅仅是被动地在跨境电子商务平台上提供一些宣传信息的商家,消费者就不能适用消费者住所地法院管辖的标准;如果跨境电子商务网站是一种交互型的网站,那么就要主客观相结合进行综合分析,在确定网站性质对行使管辖权方面的影响的同时,综合分析网站在电子商务行为中所起的作用,明确被告通过网站实施行为的目的,厘清网络行为、现实行为与法院地之间的联系。如跨境电商平台的商家是否主动向消费者住所地发送信息,如发行纸质或电子媒体式的广告、是否使用了消费者住所地国家的特定货币或者语言、是否在网站中宣称接受国际性的顾客。

笔者认为,要说明网上经营者的行为指向了消费者所在国,其实质就是需要证明经营者与消费者的交易和消费者所在国存在合理联系。一次完整的网上消费包含的环节有“提交订单”“支付”“交付标的物”,所以在上述任一环节中网上经营者的行为与消费者所在国存在合理联系即可说明有指向性。具体而言,主要有下列情形:(1)消费者可以访问网址、注册并完成订单提交;(2)消费者可以通过本国电子支付方式完成支付,例如我国的支付宝;(3)可以通过直邮方式运至消费者所在国。

我国可以考虑在民事诉讼法第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》中将消费者住所地这一管辖标准纳入该类合同管辖权确立依据之中,并结合司法解释对其弹性标准进行细化和明确,后续可以在司法实践中发布指导性案例加以指引。总而言之,法院应当在案件审理中尽量扮演一个中立者,运用这些弹性标准进行考察,这样才能使判决结果更具说服力,既可以维护消费者的合法权益,也避免了商家全球被诉,遭到不合理对待。

协议管辖是以尊重意思自治和公平自愿为前提,一定程度上能解决买卖双方的争议纠纷。我国对协议管辖制度也一直在进行完善和补充,但是仍然存在一些问题需要继续改进。

首先,需要识别该协议管辖条款是否为格式条款。当消费者在跨境电商平台进行网上购物时,如果是通过弹窗的形式弹出该平台的协议或需要点击“同意”该用户服务协议才能进入到下一步购物流程,且页面上夹杂着大量条款,其中通过声明或公告的形式展示特别标注的管辖条款时,则可以认定该协议管辖条款为格式条款。

当该管辖条款被认定为格式条款后,需要对其效力进行判断。可以考虑通过合同法司法解释的形式,设立统一的管辖协议效力认定标准,主要从格式条款的合理提示义务程度与提供消费者自主选择的机会入手,从以往该类案件的司法实践中总结出以下评判标准:内容篇幅避免冗长烦琐,提示需要尽到引起消费者的注意,文字颜色与背景颜色的对比也不能忽视;协议中管辖权条款的内容形式上字体设置要足够醒目,可采用加黑、加粗的方式,与其他合同条款要有显而易见的对比;强化管辖协议的合理性,在格式条款中应当设置“不同意”的按钮,为消费者提供自主选择的机会,允许消费者与经营者关于管辖协议的规定进行协商沟通,不能直接剥夺消费者继续购物的可能性。

其次,可以考虑取消实际联系标准,放宽对管辖协议的形式要件。实际联系标准指的是在协议选择法院管辖时,需要满足法院与案件存在一定联系的前提,例如选择当事人所在地或合同履行地法院。前文所述民诉法第34条规定了合同争议纠纷选择的管辖法院标准需要与纠纷具有实际联系。在跨境电子商务买卖合同中,案件争议和法院地是否需要具有实际联系。笔者认为如果能突破实际联系这个原则,才能使消费者有更灵活便利的选择,不用一味地地去追求实际联系这个标准去进行选择,合同双方可以选择中立的法院,这样更有利于保护消费者权益,实现实质公平。我国民事诉讼法第34条对协议管辖的规定形式要件为书面形式,此处的书面形式可以做扩大解释,借鉴海牙《选择法院协议公约》的形式要件,管辖协议可以电子方式订立,只要该协议的内容能保存下来并为将来所引用,就可以认为该协议满足书面形式要件。

最后,协议管辖的排他效力也要考虑作出细化规定。关于协议管辖的排他性,虽然在我国司法实践中大多数认可了协议管辖的排他效力,但是我国并没有明确的规定,只是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第30条中有所体现,这仍然会影响不同的法院适用该制度的一致性。为了不侵害消费者的程序性权利,我国可以借鉴海牙《选择法院协议公约》有关协议管辖排他性的明确规定,在第30条中补充说明在协议本身不违反法律法规、不违背公共秩序时,被选择的法院不可以任何理由拒绝管辖。在跨境电子商务买卖合同双方达成协议管辖的情形下,其他未被选择的法院应积极提供协助,以更好地维护被选择法院行使管辖权的实现。明确管辖协议的排他效力,有助于减少管辖权的冲突,只要管辖协议本身具有合理性,就应当尊重当事人的意思自治。当然,协议管辖的适用也不是没有范围的,前提是必须不能违反相关级别管辖和专属管辖。

我国虽然互联网起步晚,但是互联网购物发展迅速,在网络购物领域遥遥领先。所以我国应结合中国的个性,将国外的优秀理论经验与我国国情相结合,强化对于消费者作为弱势一方的保护,树立一个贸易大国的形象。在规范我国管辖权立法的同时,各国之间也应当积极展开磋商与协调,推进国际私法典的构建,形成统一的管辖规范,这既可以减少国家之间管辖权冲突,也能够防止各国规则的差异性给网络消费者维权带来的困扰。

目前我国也签署了海牙《选择法院协议公约》,虽然尚未批准生效,但是我国需要开始思考关于该公约对我国民事诉讼制度及实务操作的影响与应对措施。

我国作为重要的国际民商事交易主体,如果批准该公约,将有利于我国法院的判决在外国的承认与执行,促进我国协议管辖制度的完善。同时也会带来一系列的消极影响,比如公约没有对处于弱势地位的当事人提供保护机制,而我国的当事人很容易由于缺乏国际民商事诉讼的经验而处于不利地位。此时我国的当事人需要提高在选择管辖法院方面的技巧以消除不利影响。总而言之,我国在加入批准该公约的初期会面临不适应的状态,公约的相关规定与我国国内法的冲突可能会引发法官的审判实践和当事人的选择法院出现不确定的现象,我国立法部门应当做好应对措施,逐步调整国内法与公约规定保持一致,利用公约自身的优势完善我国的司法制度,提高我国在国际民商事诉讼方面的竞争力。

另外,我国也派出代表团起草并确认了承认与执行外国民商事判决公约的最终文本。该公约作为首个使得各国民商事判决在全球得到执行的国际文书,其通过将对国际贸易、跨境商业等国际民商事活动产生深远的影响,为国际民商事领域的司法合作提供更加高效、便利的司法保障。如果我国能签署并批准该公约,毫无疑问将在很大程度上解决我国法院判决在外国的承认与执行问题。然而由于国家之间法律体系、程序法律、社会经济文化情况的不同,也有可能导致是否应予以承认和执行变得更为复杂。比如在争议案件中,上文提到的该公约第5条规定的申请承认和执行的前提是否已经得到满足。因此,我国司法若要配套该公约还有很长一段路要走,需要结合自身司法现。

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